Договір переведення боргу або порука

У наш нестабільний час нерідко доводиться вдаватися до різних альтернативних способів виконання договірних зобов’язань. Наприклад, оформляти борг випискою векселя, укладенням договорів відступлення права вимоги та переведення боргу, залучати поручителів і гарантів. У консультації ми розглянемо два правових інструменту договірних відносин з цією області – поручительство і переведення боргу.

Для багатьох суб’єктів господарювання поручительство і переведення боргу на перший погляд дуже схожі. Адже і в першому, і в другому випадку за боржника за договором розраховується третя особа. Однак відмінності все ж є, і досить суттєві – перш за все тому, що ці операції мають різну правову природу (див. Порівняльну таблицю в кінці консультації ). Давайте розглянемо детальніше кожну операцію.

порука

загальні положення

Порука є одним із способів забезпечення зобов’язання і регламентується ст. 553-559 Цивільного кодексу (далі – ЦК). Його суть полягає в наступному: поручитель ручається перед кредитором боржника за виконання боржником свого обов’язку (ст. 553 ЦК). Це означає, що існує основне зобов’язання, наприклад договір купівлі-продажу, за яким покупець повинен буде сплатити товар. Додатково до цього договору укладається договір поруки (додаткове зобов’язання), за яким поручитель зобов’язується в разі, якщо покупець не зможе заплатити постачальнику за поставлений товар, зробити це за нього. Якщо поручитель виконує зобов’язання перед кредитором за боржника, то в подальшому до нього переходять всі права кредитора, тобто він буде мати право стягнути сплачену суму з боржника.

Багато питань погашення боргу за допомогою поручительства залежать від бажання контрагентів і можуть бути врегульовані умовами договору. За загальним правилом договір поруки укладається між кредитором і поручителем, а в основному договорі, вказується, що зобов’язання забезпечується порукою. Однак на практиці частіше за все полягає тристоронній договір поручительства, який підписують боржник, кредитор і поручитель. Такий варіант досить зручний, так як зі змістом угоди в цьому випадку ознайомлені всі сторони, зацікавлені у відносинах поруки.

Договір поруки повинен бути укладений у письмовій формі (ст. 547 ЦК). Укладаючи такий договір, зверніть увагу на нюанси:

• должник и поручитель отвечают перед кредитором солидарно (если иное не установлено договором). Это означает, что в случае нарушения должником основного обязательства кредитор вправе обратиться за взысканием долга либо к должнику, либо к кредитору;
• зобов’язання може бути забезпечене як одним поручительством, так і декількома. В цьому випадку з кожним з поручителів укладають окремий договір поруки. За загальним правилом кілька поручителів відповідають перед кредитором теж солідарно, але знову ж договором можна передбачити інше;
• поручитель має право на оплату послуг, наданих боржнику, але ця умова слід зафіксувати в договорі. Крім того, платність послуг поручителя має ще деякі нюанси, про які ми поговоримо нижче. Важливий момент для податкового обліку: з точки зору ГК поручительство є послугою поручителя боржника, причому послуга може бути як платною, так і безкоштовною;
• предметом поруки може бути не тільки грошове зобов’язання, а й будь-яке інше, наприклад зобов’язання поставити товар.

Порука – це фінпослуг?

Чи є порука фінансовою послугою? Давайте розберемося. Особливості надання фінансових послуг регламентуються Законом від 12.07.01 р №2664-ІІІ (далі – Закон №2664). Згідно п. 7 ч. 1 ст. 4 цього Закону надання гарантій і поручительств відноситься до фінпослуг. Однак крім цієї норми треба враховувати ще й визначення, наведене в ст. 1 Закону №2664. Там сказано, що фінансова послуга – це операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, – і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Виходячи з цього визначення поручительство може вважатися фінансовою послугою при виконанні двох умов:

• по-перше, поручительство має бути надано щодо фінансових активів;
• по-друге, метою операції повинно бути отримання прибутку або збереження номінальної вартості активів.

Звідси робимо висновок:

• якщо за свою послугу поручитель отримує від боржника суму, що дорівнює тій, яка була сплачена поручителем кредитору, тобто про отримання прибутку або збереження номінальної вартості активів не йдеться – таке поручительство не можна вважати фінансовою послугою;
• якщо за свою послугу поручитель отримає від боржника суму більшу, ніж сплатив кредитору – така операція підпадає під визначення фінансової послуги.

Нагадаємо, що фінансові послуги мають право надавати лише фінансові установи (ч. 1 ст. 5 Закону №2664). Однак з цього правила є винятки. Так, ч. 4 ст. 5 Закону №2664 передбачає, що окремі фінансові послуги можуть надаватися нефінансовими установами (тобто звичайними підприємствами) в порядку, встановленому законами, а також нормативно-правовими актами державних органів, що регулюють ринок фінпослуг. Одним з таких нормативно-правових актів є розпорядження Держкомісії з регулювання ринків фінансових послуг від 31.03.06 р №5555 (далі – Розпорядження №5555), в якому якраз мова йде про порядок видачі поручительств юрособами, які не є фінансовими установами. Розпорядження №5555 встановлює, що такі юридичні особи мають право надавати поручительства при виконанні наступних умов:

• якщо послуга надається відповідно до вимог цивільного законодавства (ці вимоги ми розглянули вище). ГК дозволяє поручителю отримувати винагороду за свою послугу. Тому навіть якщо винагороду перевищує суму погашеного поручителем боргу, то це цілком правомірно з точки зору цивільного законодавства;
• якщо при наданні послуги дотримуються вимоги законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, отриманих незаконним шляхом. Таким законодавством є перш за все Закон від 28.11.02 р №249-IV а також ряд підзаконних актів. Зокрема, створено систему органів фінмоніторингу, покликана виявляти операції, здійснені за допомогою засобів, отриманих незаконним шляхом. Тому навіть якщо поручительство має статус фінпослуги, але ви використовуєте легальні грошові кошти і при необхідності зможете пояснити джерело їх походження, то дана операція цілком відповідає вимогам законодавства.

Крім того, Держкомісія з регулювання ринків фінпослуг в своєму листі від 18.10.10 р №2068 / 39-6 також підтверджує, що юрособи – нефінансові установи мають право надавати поручительства на платній основі.

Також відзначимо, що Розпорядження №5555 стосується тільки юросіб. Відносно фізосіб нічого не сказано. З цього можна зробити висновок, що для фізосіб надання поручительства на умовах, коли воно буде мати статус фінпослуги (тобто на платній основі), є неправомірним.

переведення боргу

загальні положення

Відносини переведення боргу регламентуються ст. 520-523 ГК. При переведенні боргу відбувається заміна боржника в зобов’язанні. З існуючого зобов’язання початковий боржник вибуває, передавши свій борг новому боржнику. Така заміна боржника можлива тільки за згодою кредитора, вираженого в письмовій формі.

Оформляється переведення боргу зазвичай укладенням тристороннього договору про переведення боргу, який підписують кредитор, початковий і новий боржники. В цьому випадку письмову згоду кредитора буде оформлено таким договором. Зверніть увагу на особливості відносин з переведення боргу:

• договір про переведення боргу повинен бути укладений в тій же формі, що й основний договір.

Наприклад, якщо основний договір був посвідчений у нотаріуса, то і договір про переведення боргу доведеться нотаріально засвідчувати;

• до нового боржника борг переходить в повному обсязі, проте якщо зобов’язання було забезпечене заставою або поручительством, то ці забезпечувальні заходи припиняються, якщо поручитель або заставодавець не погодяться забезпечувати виконання зобов’язання новим боржником;

• новий боржник має право висунути проти кредитора всі заперечення, які мав або міг мати до кредитору первісний боржник. Наприклад, якщо кредитор несвоєчасно поставив товар і за це порушення договором була передбачена штрафна санкція.

На практиці у багатьох виникає питання: в чому ж сенс укладення договору переведення боргу? З первісним боржником все зрозуміло – він позбавляється від свого боргу. А яка радість новому боржнику приймати на себе чужий борг? Справа в тому, що між початковим і новим боржником можуть бути різні відносини, в тому числі вони можуть бути пов’язаними особами (наприклад, мати загального засновника). До того ж операція з переведення боргу може бути як оплатній, так і безоплатній. Розглянемо можливі варіанти:

а) новий боржник має заборгованість перед первісним боржником. Уклавши між собою угоду про переведення боргу, ці боржники зможуть закрити наявні заборгованості один перед одним шляхом взаємозаліку;
б) новий кредитор, прийнявши на себе чужий борг, фактично прощає його, як і раніше кредитору. У цьому випадку відносини переведення боргу – безоплатні, а сума боргу для початкового кредитора фактично буде подарунком з усіма наслідками, що випливають в податковому обліку;
в) за погашення боргу старий кредитор зобов’язаний виплатити новому кредитору грошову компенсацію. Якщо розмір цієї компенсації дорівнює сумі погашеного боргу – це найбільш оптимальний варіант. Однак найчастіше контрагенти передбачають, що розмір компенсації більше, ніж сума погашеного боргу. Тоді для нового кредитора операція підпадає під визначення фінансової послуги (див. Вище).

Якщо переведення боргу є фінпослуг

Зауважимо, що дозвіл надавати фінпослуги нефінансовими установами, передбачене Розпорядженням №5555, стосується тільки позик і поручительств. Для послуг з переведення боргу аналогічних нормативно-правових актів немає. З цього можна зробити висновок, що така операція (тобто вищерозглянутий варіант «в»), здійснена нефінансовим установою, буде неправомірною. Чим це загрожує?

Відомо, що за надання фінпослуг без ліцензії в тих випадках, коли необхідно отримання ліцензії, Законом №2664 (ст. 41) передбачена відповідальність у вигляді штрафних санкцій. Однак для нашої операції ліцензії не потрібно, тому і застосування штрафних санкцій в даному випадку підприємству не загрожує. Однак у такій ситуації існує небезпека визнання угоди недійсною на підставі ст. 203 і ст. 215 ЦК. Якщо це станеться, то за загальним правилом сторони повинні повернути один одному все отримане за угодою і відповідно відкоригувати податковий облік за цими операціями. Крім того, якщо буде встановлено, що угода укладена з метою, суперечною інтересам держави і суспільства, все одержане за угодою може бути стягнуто в дохід держави за рішенням суду (ст. 208 Господарського кодексу).

Дата актуалізації статті – 2012р.

Інші статті

27.10.2012

Якщо стаття була Вам корисна, Ви можете поділитися нею:

У Вас є питання або Ви готові домовитися про зустріч?

Ви можете задати питання через форму на сайті або зв'язатися з нами будь-яким зручним для Вас способом