Договор уступки долга или поручительство

В наше нестабильное время нередко приходится прибегать к различным альтернативным способам исполнения договорных обязательств. К примеру, оформлять долг выпиской векселя, заключением договоров уступки права требования и перевода долга, привлекать поручителей и гарантов. В консультации мы рассмотрим два правовых инструмента договорных отношений из этой области – поручительство и перевод долга.

Для многих субъектов хозяйствования поручительство и перевод долга на первый взгляд очень похожи. Ведь и в первом, и во втором случае за должника по договору рассчитывается третье лицо. Однако различия все же есть, и довольно существенные – прежде всего потому, что эти операции имеют различную правовую природу. Давайте рассмотрим детальнее каждую операцию.

Поручительство

Общие положения

Поручительство является одним из способов обеспечения обязательства и регламентируется ст. 553-559 Гражданского кодекса (далее – ГК). Его суть заключается в следующем: поручитель ручается перед кредитором должника за исполнение должником своей обязанности (ст. 553 ГК). Это означает, что существует основное обязательство, например договор купли-продажи, по которому покупатель должен будет оплатить товар. Дополнительно к этому договору заключается договор поручительства (дополнительное обязательство), по которому поручитель обязуется в случае, если покупатель не сможет заплатить поставщику за поставленный товар, сделать это за него. Если поручитель исполняет обязательство перед кредитором за должника, то в дальнейшем к нему переходят все права кредитора, то есть он вправе будет взыскать уплаченную сумму с должника.

Многие вопросы погашения долга при помощи поручительства зависят от желания контрагентов и могут быть урегулированы условиями договора. По общему правилу договор поручительства заключается между кредитором и поручителем, а в основном договоре, указывается, что обязательство обеспечивается поручительством. Однако на практике чаще всего заключается трехсторонний договор поручительства, который подписывают должник, кредитор и поручитель. Такой вариант довольно удобен, так как с содержанием соглашения в этом случае ознакомлены все стороны, заинтересованные в отношениях поручительства.

Договор поручительства должен быть заключен в письменной форме(ст. 547 ГК). Заключая такой договор, обратите внимание на нюансы:

• должник и поручитель отвечают перед кредитором солидарно (если иное не установлено договором). Это означает, что в случае нарушения должником основного обязательства кредитор вправе обратиться за взысканием долга либо к должнику, либо к кредитору;
• обязательство может быть обеспечено как одним поручительством, так инесколькими. В этом случае с каждым из поручителей заключают отдельный договор поручительства. По общему правилу несколько поручителей отвечают перед кредитором тоже солидарно, но опять же договором можно предусмотреть иное;
• поручитель имеет право на оплату услуг, предоставленных должнику, но это условие следует зафиксировать в договоре. Кроме того, платность услуг поручителя имеет еще некоторые нюансы, о которых мы поговорим ниже. Важный момент для налогового учета: с точки зрения ГК поручительство является услугой поручителя должнику, причем услуга может быть как платной, так и бесплатной;
• предметом поручительства может быть не только денежное обязательство, но и любое другое, например обязательство поставить товар.

Поручительство – это финуслуга?

Является ли поручительство финансовой услугой? Давайте разберемся. Особенности предоставлення финансовых услуг регламентируются Законом от 12.07.01 г. №2664-ІІІ (далее – Закон №2664). Согласно п. 7 ч. 1 ст. 4 этого Закона предоставление гарантий и поручительств относится к финуслугам. Однако помимо этой нормы надо учитывать еще и определение, приведенное в ст. 1 Закона №2664. Там сказано, что финансовая услуга – это операции с финансовыми активами, осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, – и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, в целях получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов.

Исходя из этого определения поручительство может считаться финансовой услугой при выполнении двух условий:

• во-первых, поручительство должно быть оказано в отношении финансовых активов;
• во-вторых, целью операции должно быть получение прибыли или сохранение номинальной стоимости активов.

Отсюда делаем вывод:

• если за свою услугу поручитель получает от должника сумму, равную той, которая была уплачена поручителем кредитору, то есть о получении прибыли или сохранении номинальной стоимости активов речь не идет – такое поручительство нельзя считать финансовой услугой;
• если за свою услугу поручитель получит от должника сумму большую, чем уплатил кредитору – такая операция подпадает под определение финансовой услуги.

Напомним, что финансовые услуги вправе предоставлять только финансовые учреждения (ч. 1 ст. 5 Закона №2664). Однако из этого правила есть исключения. Так, ч. 4 ст. 5 Закона №2664 предусматривает, что отдельные финансовые услуги могут оказываться нефинансовыми учреждениями (т.е. обычными предприятиями) в порядке, установленном законами, а также нормативно-правовыми актами госорганов, регулирующих рынок финуслуг. Одним из таких нормативно-правовых актов является распоряжение Госкомиссии по регулированию рынков финансовых услуг от 31.03.06 г. №5555 (далее – Распоряжение №5555), в котором как раз речь идет о порядке выдачи поручительств юрлицами, не являющимися финансовыми учреждениями. Распоряжение №5555 устанавливает, что такие юрлица вправе предоставлять поручительства при выполнении следующих условий:

• если услуга предоставляется в соответствии с требованиями гражданского законодательства (эти требования мы рассмотрели выше). ГК позволяет поручителю получать вознаграждение за свою услугу. Поэтому даже если вознаграждение превышает сумму погашенного поручителем долга, то это вполне правомерно с точки зрения гражданского законодательства;
• если при предоставлении услуги соблюдаются требования законодательства относительно предупреждения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных незаконным путем. Таким законодательством является прежде всего Закон от 28.11.02 г. №249-IV а также ряд подзаконных актов. В частности, создана система органов финмониторинга, призванная выявлять операции, совершенные при помощи средств, полученных незаконным путем. Поэтому даже если поручительство имеет статус финуслуги, но вы используете легальные денежные средства и при необходимости сможете пояснить источник их происхождения, то данная операция вполне соответствует требованиям законодательства.

Кроме того, Госкомиссия по регулированию рынков финуслуг в своем письме от 18.10.10 г. №2068/39-6 также подтверждает, что юрлица – нефинансовые учреждения вправе предоставлять поручительства на платной основе.

Также отметим, что Распоряжение №5555 касается только юрлиц. В отношении физлиц ничего не сказано. Из этого можно заключить, что для физлиц предоставление поручительства на условиях, когда оно будет иметь статус финуслуги (т.е. на платной основе), является неправомерным.

Перевод долга

Общие положения

Отношения перевода долга регламентируются ст. 520-523 ГК. При переводе долга происходит замена должника в обязательстве. Из существующего обязательства первоначальный должник выбывает, передав свой долг новому должнику. Такая замена должника возможна только с согласия кредитора, выраженного в письменной форме.

Оформляется перевод долга обычно заключением трехстороннего договора о переводе долга, который подписывают кредитор, первоначальный и новый должники. В этом случае письменное согласие кредитора будет оформлено таким договором. Обратите внимание на особенности отношений по переводу долга:

• договор о переводе долга должен быть заключен в той же форме, что и основной договор.

Например, если основной договор был удостоверен у нотариуса, то и договор о переводе долга придется нотариально удостоверять;

• к новому должнику долг переходит в полном объеме, однако если обязательство было обеспечено залогом или поручительством, то эти обеспечительные меры прекращаются, если поручитель или залогодатель не согласятся обеспечивать исполнение обязательства новым должником;

• новый должник вправе выдвинуть против кредитора все возражения, которые имел или мог иметь к кредитору первоначальный должник. Например, если кредитор несвоевременно поставил товар и за это нарушение договором была предусмотрена штрафная санкция.

На практике у многих возникает вопрос: в чем же смысл заключения договора перевода долга? С первоначальным должником все понятно – он избавляется от своего долга. А какая радость новому должнику принимать на себя чужой долг? Дело в том, что между первоначальным и новым должником могут быть различные отношения, в том числе они могут быть связанными лицами (например, иметь общего учредителя). К тому же операция по переводу долга может быть как возмездной, так и безвозмездной. Рассмотрим возможные варианты:

а) новый должник имеет задолженность перед первоначальным должником. Заключив между собой соглашение о переводе долга, эти должники смогут закрыть имеющиеся задолженности друг перед другом путем взаимозачета;
б) новый кредитор, приняв на себя чужой долг, фактически прощает его прежнему кредитору. В этом случае отношения перевода долга – безвозмездные, а сумма долга для первоначального кредитора фактически будет подарком со всеми вытекающими последствиями в налоговом учете;
в) за погашение долга старый кредитор обязан выплатить новому кредитору денежную компенсацию. Если размер этой компенсации равен сумме погашенного долга – это наиболее оптимальный вариант. Однако зачастую контрагенты предусматривают, что размер компенсации больше, чем сумма погашенного долга. Тогда для нового кредитора операция подпадает под определение финансовой услуги (см. выше).

Если перевод долга является финуслугой

Заметим, что разрешение оказывать финуслуги нефинансовыми учреждениями, предусмотренное Распоряжением №5555, касается только займов и поручительств. Для услуг по переводу долга аналогичных нормативно-правовых актов нет. Из этого можно заключить, что такая операция (т.е. вышерассмотренный вариант «в»), осуществленная нефинансовым учреждением, будет неправомерной. Чем это чревато?

Известно, что за предоставление финуслуг без лицензии в тех случаях, когда необходимо получение лицензии, Законом №2664 (ст. 41) предусмотрена ответственность в виде штрафных санкций. Однако для нашей операции лицензии не требуется, поэтому и применение штрафных санкций в данном случае предприятию не грозит. Однако в такой ситуации существует опасность признания сделки недействительной на основании ст. 203 и ст. 215 ГК. Если это произойдет, то по общему правилу стороны должны вернуть друг другу все полученное по сделке и соответственно откорректировать налоговый учет по этим операциям. Кроме того, если будет установлено, что сделка совершена с целью, противоречащей интересам государства и общества, все полученное по сделке может быть взыскано в доход государства по решению суда (ст. 208 Хозяйственного кодекса).

Наша компания может вам помочь в составлении такого договора. Также вы всегда можете получить консультацию у нашего адвоката.

Дата актуализации статьи – 2012г.

Другие статьи

27.10.2012

Если статья была Вам полезна, Вы можете поделиться ею:

У Вас есть вопросы или Вы готовы договориться о встрече?

Вы можете задать вопрос через форму на сайте или связаться с нами любым удобным Вам способом